L’expert-comptable désigné par le comité de groupe ne peut exiger des informations relatives au mandat ad h0C 120g3

Gilles Auzero

Professeur à l’université de Bordeaux

L’ESSENTIEL

Compte tenu de l’exigence de confidentialité qui préside non seulement à la désignation d’un mandataire ad hoc, mais aussi à l’exercice de sa mission, gage de sa réussite, l’expert-comptable désigné par le comité de groupe ne peut exiger que lui soient délivrées des informations relatives au mandat ad hoc.

EXTRAITS

Cass. soc., 9 oct. 2019, n° 18-15305, Sté Diagoris, FS-PB

Sur le pourvoi principal de l’expert :

Attendu. selon l’arrêt attaqué [Cé Versailles, 15 févr. 2018], que la société Groupe Flo (la société) a mis en place, par accord collectif de groupe du 12 février 2016, un comité de groupe ; que ce dernier a décidé lors de sa réunion du 8 juin 2016 de recourir à l’assistance d`un cabinet d’expertise comptable pour l’examen des comptes annuels de la société Groupe Flo pour 2015 et désigné le cabinet société Diagoris [l’expert] à cette fin ; que la mission de l`expert a été étendue à l’examen des comptes annuels 2016 par décision du 26 janvier 2017; que le comité de groupe et l’expert ont saisi le juge des référés du tribunal de grande instance en février 2017 pour obtenir notamment communication par la société des documents avant trait à la désignation du mandataire ad hoc, à la recherche de possibles repreneurs du groupe et aux cessions d’actifs envisagées ; que suite au rejet de cette demande par le président du tribunal de grande instance, l’expert a interjeté appel :

Attendu que l’expert fait grief à l’arrêt de le débouter de sa demande de communication d’informations complémentaires [….]

Mais attendu qu’ayant constaté que les documents dont la communication était sollicitée par l’expert du comité de groupe dans le courrier adressé le 1er  février 2017 par l’expert à la société [marques d’intérêts ou lettre d’intention des acquéreurs potentiels, offres fermes éventuelles, calendrier du processus de cession, Vendor Due Diligence éventuel[s], avaient trait au mandat ad hoc qui avait été mis en œuvre en novembre 2016 par la société, et relevé qu’en application des articles L. 611-3 et L. 611-15 du Code de commerce, doit être respectée une obligation de confidentialité justifiée par la discrétion nécessaire sur la situation de l’entreprise concernée et sur les éventuelles négociations entre dirigeants, actionnaires, créanciers et garants de celle-ci, qu’il résulte tant de ses fondements que de l’objectif même de la procédure que son caractère confidentiel s’attache non seulement à la requête mais également aux documents ayant trait à la procédure mise en œuvre et notamment à la cession envisagée, qui ne mettent pas en cause seulement la société mais également les créanciers et les repreneurs éventuels nécessairement impliqués dans cette procédure, la cour d`appel, qui a constaté par ailleurs que la société avait transmis à l’expert en octobre, novembre 2016 et en janvier 2017 les informations comptables et financières et les informations sociales du groupe pour lui permettre de remplir sa mission, sans que l’expert n’apporte la preuve contraire, ne détaillant pas les éléments qui seraient manquants, a pu en déduire l’absence de trouble manifestement illicite ; que le moyen, inopérant en sa quatrième branche, n’est pas fondé pour le surplus;

Et attendu que le rejet du pourvoi principal rend sans objet le pourvoi incident éventuel formé par l’employeur;

Par ces motifs : rejette le pourvoi ; […]

NOTE

 Ainsi que l`observent à juste titre certains auteurs, «  l’intervention du mandataire :ad hoc est marquée du double avantage d’une grande souplesse et de la confidentialité » 1. Ce dernier caractère ressort de l’article L. 611-15 du Code de commerce, qui dispose que  « toute personne qui est appelée [….] à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité ». À cela on ajoutera les dispositions du dernier alinéa de l’article L. 611-5 qui, de manière quelque peu anachronique2, précise que « le débiteur n’est pas tenu d’informer le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel de la désignation d’un mandataire ad hoc ». Quoique maladroitement énoncée par les textes, cette exigence de confidentialité doit être largement appliquée, ainsi que le confirme l’arrêt sous examen.

1 jacquemont A., Vabres R. et Mastrullo T., Droit des entreprises en difficultés, 10e éd., 2017, LexisNexis, n° 87.

2 Il Faut, en effet, rappeler que le comité d’entreprise et les délégués du personnel ont été remplacés pm le comité social et économique.

En l’espèce, la société Groupe Flo avait mis en place, par accord collectif de groupe, un comité de groupe. Ce dernier avait décidé, lors de sa réunion du 8 juin 2016, de recourir à l’assistance d’un cabinet ‘expertise-comptable pour l’examen des comptes annuels de la société Groupe Flo pour 2015 et désigné le cabinet société Diagoris à cette fin. La mission de l’expert avait été ensuite étendue à l’examen des comptes annuels 2016, par décision du 26 janvier 2017. Le comité de groupe et l’expert ont saisi le juge des référés du tribunal de grande instance en février 2017 pour obtenir notamment communication par la société des documents ayant trait à la désignation du mandataire ad /roc, à la recherche de possibles repreneurs du groupe et aux cessions d’actifs envisagées. Suite au rejet de cette demande par le président du tribunal de grande instance, l’expert a interjeté appel.

Débouté de sa demande par les juges du second degré, l’expert-comptable n’aura pas eu plus de succès devant la Cour de cassation, qui rejette son pourvoi au terme d’un motif pour le moins développé. La chambre sociale affirme, en effet, qu'<< ayant constaté que les documents dont la communication était sollicitée par l’expert du comité de groupe dans le courrier adressé le 1′ » février 2017 par l’expert à la société (marques d’intérêts ou lettre d’intention des acquéreurs potentiels, offres fermes éventuelles, calendrier du processus de cession, Vendor Due Diligence éventuels), avaient trait au mandat ad hoc qui avait été mis en œuvre en novembre 2016 par la société, et relevé qu’en application des articles L. 611-3 et L. 611-15 du Code de commerce, doit être respectée une obligation de confidentialité justifiée par la discrétion nécessaire sur la situation de l’entreprise concernée et sur les éventuelles négociations entre dirigeants, actionnaires, créanciers et garants de celle-ci, qu’il résulte tant de ses fondements que de l’objectif même de la procédure que son caractère confidentiel s’attache non seulement à la requête mais également aux documents ayant trait à la procédure mise en œuvre et notamment à la cession envisagée, qui ne mettent pas en cause seulement la société mais également les créanciers et les repreneurs éventuels nécessairement impliqués dans cette procédure, la cour d’appel, qui a constaté par ailleurs que la société avait transmis à l’expert en octobre, novembre 2016 et en janvier 2017 les informations comptables et financières et les informations sociales du groupe pour lui permettre de remplir sa mission, sans que l’expert n’apporte la preuve contraire, ne détaillant pas les éléments qui seraient manquants, a pu en déduire l’absence de trouble manifestement illicite ››.

Ainsi que le souligne, dès l’abord, la Cour de cassation, les documents sollicités par l’expert-comptable avaient trait au mandat ad doc. On pourra s’étonner d’une telle demande dès lors que cet expert avait été mandaté par le comité de groupe pour l’examen des comptes annuels de la société Groupe Flo.  Il convient néanmoins de rappeler que l’article L. 2315-89 du Code du travail dispose que « la mission de l’expert-comptable porte sur tous les éléments d’ordre économique, financier ou social nécessaires à la compréhension des comptes et à l’appréciation de la situation de l’entreprise si. En admettant que cette disposition soit applicable à l’expert-comptable désigné par le comité de groupe 1, il y a lieu de considérer que l’examen des comptes n’est pas séparable de l’examen de la situation de l’entreprise ou, en l’occurrence, du groupe. À s’en tenir là, la demande de l’expert-comptable aurait sans doute dû prospérer. Mais cela aurait alors conduit à méconnaitre l’obligation de confidentialité qui gouverne le mandat ad hoc.  Faisant œuvre de pédagogie, la Cour de cassation rappelle, avec raison, que cette obligation est «justifiée par la discrétion nécessaire sur la situation de l’entreprise concernée et sur les éventuelles négociations entre dirigeants, actionnaires, créanciers et garants de celle-ci ».

La chambre sociale poursuit en affirmant « qu’il résulte tant de ses fondements que de l’objectif même de la procédure que son caractère confidentiel s’attache non seulement ii la requête mais également aux documents ayant trait à la procédure mise en œuvre et notamment à la cession envisagée ». Ce faisant,

la Cour de cassation vient couper court à l’un des arguments développés dans le pourvoi selon lequel l’exception à l’obligation générale de l’employeur d’informer les représentants du personnel et l’expert de tout élément affectant la marche de l’entreprise ne concerne que la seule désignation du mandataire ad hoc. Il est vrai que, pris au pied de la lettre, c’est ce qui ressort du dernier alinéa de l’article L. 611-5 du Code de commerce qui ne vise que la « désignation ›› du mandataire ad hoc. Pour autant, il serait pour le moins curieux que l’exigence de confidentialité s’arrête à la désignation du mandataire ad hoc, pour ne plus couvrir ensuite l’accomplissement de sa mission, dont il faut redire que le succès est étroitement lié à la discrétion.

Mais on comprend alors que l’obligation de discrétion ne s’oppose pas seulement à ce que l’expert-comptable puisse obtenir des documents qui la concernent. Elle exclut également que le comité de groupe ou le comité social et économique soit informé et/ou consulté sur la désignation et la mission du mandataire ad hoc. Cela pourrait être critiqué dès lors que les membres de ces institutions représentatives du personnel sont astreints, comme on le sait, à une obligation de discrétion.  Toutefois, et ainsi que le souligne la Cour de cassation dans l’arrêt commenté, les « documents ayant trait à la procédure mise en œuvre et notamment à la cession envisagée […] ne mettent pas en cause seulement la société mais également les créanciers et les repreneurs éventuels nécessairement impliqués dans cette procédure ». C’est bien parce que le mandat ad hoc  ne concerne pas, par hypothèse, le seul débiteur que le comité de groupe et, par extension, l’expert-comptable qu’il mandate ne sont pas en mesure d’en connaitre.  Semblable considération trouve d’ailleurs à justifier d’autres atteintes aux prérogatives des institutions représentatives du personnel. On songe, à cet égard, aux dispositions de l’article L. 2512-49 du Code du travail qui, ti par dérogation à l’article L. 2512-14 », autorise l’employeur qui lance une offre publique d’acquisition portant sur le capital d’une entreprise à ne pas consulter le comité social et économique avant ce lancement.  L’exception au caractère préalable de la consultation peut, là aussi, s’expliquer par le fait que la société employeur auteur de l’offre n’est pas seule concernée par celle-ci.

La solution énoncée par la Cour de cassation dans l’arrêt présentement commenté ne peut qu’être approuvée au regard de la volonté très nette du législateur d’entourer le mandat ad hoc d’une exigence de confidentialité, propice à son aboutissement. Mais le fait d’écarter les représentants du personnel de celle-ci semble par là-même constituer une atteinte au principe constitutionnel de participation. Pour autant, cette atteinte peut se justifier par la préservation de la liberté d’entreprendre et du droit de propriété. En outre, le mandat ad hoc participant fondamentalement de la prévention des difficultés de l’entreprise, c’est aussi l’emploi des salariés qui est en jeu.

Mais, tenues à l’écart de l’exécution du mandat ad hoc, les institutions représentatives du personnel ne le seront pas de son issue. En effet, dès lors que la mission confiée au mandataire réside, comme en l’espèce, dans la recherche  « d’un repreneur du groupe »5, le comité social et économique et le comité de groupe devront être informés et/ou consultés sur la concrétisation éventuelle de la mission confiée au mandataire ad hoc. Le premier sera consulté sur le fondement des dispositions de l’article L. 2512-8 du Code du travail, dont on sait qu’il donne une compétence générale au Comité social et économique. Quant au second, on peut considérer qu’il devra être informé en application de l’article L. 2352-1 du même code, qui précise que « le comité de groupe reçoit des informations sur l’activité, la situation financière, l’évolution et les prévisions d’emploi annuelles ou pluriannuelles et les actions éventuelles de prévention envisagées compte tenu de ces prévisions, dans le groupe et dans chacune des entreprises qui le composent ».

  1. Antérieurement à l’avènement du comité social et économique, on trouvait pareille affirmation à l’article L. 2325-36, ancien, du Code du travail.
  2. Ce qui exige au premier chef de considérer que l’appréciation de la situation du groupe ou des entreprises du groupe peut être substituée à celle de l’entreprise.
  3. Sur l’hypothèse que le mandat ad hoc puisse déboucher sur une cession de l’entreprise, v. Jacquemont A., Vabres R. et Mastrullo T., Droit des entreprises en difficultés, 10e éd., 2017, LexisNexis, no 84. Compte tenu de la rédaction compréhensive des textes en cause, d’autres résultats du mandat ad hoc devraient être soumis aux institutions représentatives du personnel.